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各位老师，各位同学大家好。今天非常高兴来到澳门十大网赌官网，这是我第一次来，看到澳门十大网赌官网有意发展十大正规网赌游戏，这是我们将来做深入交流的基础。今天的这个题目是我临时才想到的，我想把我认为台湾民法物权编修正，比较重要的部分给大家做一个报告，具体的条文内容，建章那边有，你们要是比较感兴趣的话，可以向他要。我们台湾的民法，物权是在民法的物权编，中间有一编是叫物权编，这个物权编的修正是在去年的3月5号通过的担保物权，你们是在3月16号通过物权法吗！我们是3月5号通过的担保物权编的修正，那也就说出了担保物权编的修正以外，台湾民法的物权编等于是中华民国在大陆时候制定的，算一下看了多少年了？从制定到如今70年已有了。当年的物权编主要是抄日本法，日本又抄的德国法，所以这部物权法现在看起来，我觉得是 一个很落后的东西啦！法典落后没关系，如果学者包括审判实物能够与时俱进，当然可以给法典赋予它新的生命。
今天讲的是物权编的修正，所以我想我还是从物权编的通则，然后所有权以下的修正，来给大家报告一下。在谈到物权编的修正，从物权通则开始，我们就要讨论物权法定主义的概念，我们说很多的物权法教科书一开始就告诉你物权法定主义，不知道大家看到这个名词的时候，有没有起那么一丝丝的怀疑？物权法是私法，私法应该遵循私法自治原则，可是为什么物权法，台湾的民法第5编的第一条就告诉你，物权法定，除本法和法律另有规定外，不得创设。物权法不是私法吗？为什么法律条文规定物权不得创设？这样的一个条文，在审判实物上，还有人认为物权的种类和内容，依照立法机关通过的法律加以制定，不得用行政机关的法规，或者习惯或着法院的判决创设新内容和新种类的物权，这就是所谓的物权法定主义。但是这样的一个观念，物权法明明是私法，怎么会不容许当事人创设新的种类和内容？这样的一个规定能不能得到贯彻？面临考验。在台湾民法757条有这个条文，但是在审判事务中，确实承认了非法定有物权，譬如说我们在担保物权修正前并没有所谓的最高限额抵押权，当然现在大家都知道叫做最高额抵押权，跟普通抵押权是不一样的，但是去年3月5号最高限额抵押权立法通过前，并没有这样的一个制度。可是我们行政机关却承认可以创设最高限额抵押权并没有违法物权法定主义，法院也说不违法物权法定主义的，最高限额抵押权在内容与普通抵押权不同的情况下，被认为是不违背物权法定主义的。在审判事务上，我们也承认一种继承道路共用地役权，就是说你的土地让别人通行使用已经很久了，比如说三四十年，公众在你的土地上有一个所谓的地役权，通行的地役权。这个东西也不是法定的物权，但是在审判事务上有这样一个物权，而且被公众通悉之后，就有这样一个物权。物权法定在台湾实行的结果就是在审判事务中不是严格遵守的，民国的纪年即1997在台湾的一个判决：它说当事人创设新内容新种类的物权只要不违反物权的直接支配和保护的绝对性，也用相对的方式保护交易安全，于物权法定无违。也就是说只要符合物权的特性：直接支配和保护的绝对性，也可以保护交易安全，那你就可以创设物权，这样的一个判决。条文文意明明告诉你说不可创设新种类新内容的物权，碰到这种情形，法院还是说可以拉。条文文意如此，但是审判事务不把你当回事。所以这次的修正就增加了物权除以法律和习惯不得创设，这也是学者之间拉扯的。但依我的意思，我说审判事务法院审判法官不理你这个文意，但是有一些人由于受物权法定主义的教育下，有人就说：我们只能放宽不得放弃。我跟他讲但是97年台湾97号判决的话的依照文意就是放弃啦!但是很多人不愿意放！
既然谈到物权法定主义就有一个更核心的问题，物权和债权的区别，这也是个非常核心的问题，有人说法典都规定了物权编和债权编，那这个还有争论的可能性吗？我说当然是有的，假如这样的一个区分不是事物本质区分的话，而是人们硬区分的结果的话，在很多的案件里面，你就没办法说明。我举两个例子，一个是说我的土地租给刘经理，他又租借给程老师，程老师用我的土地我不喜欢，请求向你返还，可不可以？不可以，在台湾是没有任何争议的，你能不能这样说债权的相对性吗？你向他租的，为什么向我主张权利。强调所谓债权的相对性在这里是不能用的，那举一个例子，我的土地，让他盖祖坟，后来土地的价格高涨，当初为什么要让他盖祖坟，要是能够要回他的地多好，所以就说打算将土地所有权卖给你，那你能不能向他说，现在基于债权的相对性请求返还返还土地，在台湾这个也败诉了。这个就是告诉大家所谓的债权只能在当事人之间发生效力，这样的说法在这两个案件完全不能适用。这就是我说的台湾的一个大概可以解释43当然我的诠释是告诉你说台湾还有不同的诠释的方式。在前面的例子，我租给你再借给他，我的诠释就是说我把我的使用收益的权利通过租赁的方式授权给你了，赋予你这样的权利之后，在我授你的权利限制之下，我当然不可以请求你返还，所以你是基于权利人的让予，你当然是一个有权的占有，我不可以对你来主张，所以这时候它是一个债权还是物权不用考虑它，我说在台湾这个结果是没有争议的，有别的学者的诠释说在这种情况下是一种占有的连锁，我授权给你，你有权占有，是你在有权的情况下把占有权让与给别人，你当然可以向我主张，是一个有权的占有，所以可能是诠释的方式不一样，但是结论是一样的。但是讲的第二种情形，我的土地让你盖祖坟，当时为什么让你盖祖坟，那是三四年前，现在土地价值长了，我再卖给你，你去跟他诉讼，你会败诉。我的诠释是我土地的让你盖祖坟，我再把土地所有权让与给你的时候，不可能让与一个超过我的权利让与给你，我让与给你的权利是受到限制的，当然你不可以向他请求返还，这是我的诠释。这一个判决有的学者会用第439号：即使是债权在第三人明知或可得知的情况之下，也并非不得对第三人发生效力，也就是说我的土地让你使用盖祖坟，依照物权法定的理念，不是物权就是债权，你买土地的时候盖祖坟你就知道，签订卖土地的协议对你是发生效力的，赞成这个判决的学者引用39号也会得出这个结论。我也不否认有些学者借用39号来批评这个结论是不好的，但是这个结果目前在台湾多数法院是：不可以向他请求返还的。那我为什么要讲这个呢？一个很重要的概念就是物权法定主义，物权与债权的划分，这样的一个结论只存在于德国法而已，你在其他国家包括法国法，日本法是找不到的，日本法存在习惯可以创设物权，可以附条件，所以他谈得物权概念跟德国是不一样的。法国法说得更明白了，物权是可附条件的。我看也可以，但是大部分教科书说物权是不能附条件的。我认为有些的法律规定如果是一种法理的话，就会有普遍性，你在各个国家会看到的，假如是一种技术规定，如果不是法理，这个划分就会不是很科学，就会看到好多的例外，有这么多的例外，这个原则是不是个原则？那就引起怀疑，我们就来检讨一下，物权法定主义是一个不当的规定，甚至是违宪的。从宪法来看，当事人要创造一个有归属性的权利或对物有直接的支配并受有保护的绝对性的权利，这是一个私权，在台湾是有宪法规定财产权的保障的，财产权的保障，就是说你可以自由的使用收益处分你的财产，今天我创设一个物权给别人，这个就是我处分的内容，这是我在别人那取得财产权，这是我自由交易的一个内容，依照先进国家的规定，这也是财产权保障的范围。今天你借用物权法定要有正当的目的 ，依照台湾的宪法，要有正当性，符合一定的比例。正当性即为了一个公共的目的，为了公共利益有必要作这个限制，这个限制对所有人造成的负担不会过重或者与他享有的利益不成比例。物权法定主义到底要达到一个什么样的公共利益，无非就是建有类型化的物权，减少物权交易过程中的成本，物权交易成本就是在交易过程中只要说明哪种类型的物权，就不必再详叙权利义务的等内容，所以它的功能就是让交易的成本降低而已。但是我们另有一个司法解释就是当年中华民国法院的解释，我们没有必要为了保护交易的安全，去剥夺当事人真正的权利。这是个法理，你在多数国家都会看到的，强调多数国家除了德国采用登记生效以外，包日本法国英美，都是采用的登记对抗。登记对抗就是说真正的权利就是当事人意思自治，创设的权利，法律原则上要承认。因为私法自治吗!私法自治的话，我跟别人自由正当交易，国家也介入的话就要由正当的目的。物权法定的目的就是减少交易成本，它通过了正当性的考量，接下来我们就要检验它的必要性。为了减少交易成本，有必要限制人们去创设新种类和内容的物权的行为，这个必要性的检验就通不过了，为了减少交易成本无非为了避免善意的第三人受到不测的损害。避免善意的第三人受到不测的损害就是你没有公示，没有登记的物权不能对善意第三人主张就好了！登记是一种法定的公示，经过登记的，任何人不得主张他不知道。那么你没有登记大家就不知道？刚才讲的坟墓的例子，坟墓盖在那里，既受人去买的时候，难道说不知道吗？像这种情形，我们依照39号，我们大法官解释我不管你叫它物权还是债权，反正第三人明知或可得知，你就要受约束。台湾物权编的757条的修正，对于习惯物权法定的人来说，习惯可以创设物权就是跨了一大步。对于习惯物权自由的我来说只是就跨了一小步，好像帮助也不大，这是关于757的修正。
另外我们要讲的是登记作为物权的生效要件。我们的758条规定不动上物权因法律行为发生变动，未经登记不发生效力，这是所谓的登记生效。这是抄德国的，日本是采用的登记对抗，大家看日本的学者的论述，日本法律采用的登记对抗主义，有的学者看到日本学者论述，说日本学者对登记对抗主义很不满意，据我所知大多数人是满意的，个别的反对。日本民法在很多方面受德国影响，但登记对抗这个东西完全没有变更。我们说登记对抗和登记生效是一样的，那我们回来检验，所谓的私法自治，那你为什么还要限制当事人物权变动的时间点，私法自治就是说甲和乙进行交易，发生物权变动应该在这个时候，那为什么规定登记生效后才发生物权变动呢？那这个就是对当事人物权变动时间点的一个限制，这个限制一样回到我们刚才的检验，你是为了公共利益，即让物权变动的事实让别人知道，但是我们再来解释这个必要性，一样通不过检验，也就说你今天有登记，发生物权变动的效力，这没有问题。但是假如你没有登记，假如第三人已经知道了，为什么不可以生效呢？他知道，之前有这个物权变动的事实，基于他这个认知，他在从事某个行为，那怎么会有不测的损害，它其实就没有了。我为什么要讲这个呢？台湾的758条内容目前是没有修正已错的，但是我们增加了很多未经登记不得对抗第三人这样的条款，在我们的条文里面以前是看不到非经登记不得对抗第三人，但是自从引进信托法（信托登记，非经登记不得对抗第三人） 民法在担保物权修正就出现了非经登记不得对抗第三人，其他的各章也出现了很多非经登记不得对抗第三人，这样的一个东西也一样回到一个问题，也就是说条文是死的，需要诠释，依照我的诠释，非经登记不得对抗第三人，只是为了保护交易安全的利益，因此这个第三人是指善意第三人，因为是恶意的话，他明知，明知就不是我们所要保护的对象了。在买卖中，假如你知道物的瑕疵，那你能不能主张物的瑕疵担保？不能的，就是你明知的情形，就不会有不测的损害。理论上非经登记不得对抗第三人应解释为非经登记不得对抗善意第三人，但是有一些学者，当然这个东西在台湾会有一些不同的见解的，有些人从758条的登记生效去诠释758的条文，所以就诠释位说非经登记不生物权效力，不得对抗第三人。那这个就很有趣拉，我们439号说 债权即使是在第三人明知或可得知的情况下，也并非不得对抗第三人。在法律这样的解释，有些学者是不理它的,这在台湾也是个很有趣的现象。也就说这个解释，理的人就理，不理的人就说不理,其实在最高法院的审判中也是呈现出这两种不同的，有些人说这是一个宪法解释，这也是台湾大法官可以解释的特殊性。我们所谓的大法官会议不等与最高法院，不像你们只有一个最高法院又审判又解释，我们司法里面大法官可以解释，他只解释不审判，也就说大部分的案子在最高法院也就定了，如果有人主张违宪，宪政的层次，大法官会给与解释，宪法解释你解释你的，有些学者不认同，认为解释得不好，有可能不管，这当然是台湾蛮有趣的一个现象。这个是我跟大家讲的登记生效和登记对抗在台湾发生的变化。
如果从大陆《物权法的》通过也特别注意到，用了好几种不同的表述方式，一种是非经登记不生物权效力，一种是登记时设立，一种是应当登记，一种是非经登记不得对抗第三人。那我觉得有点当初是徘徊在登记生效和登记对抗的，这个可以特别的讲，其实当年我还没有在大陆提出登记对抗之前，几乎大家都想到的是登记生效的，后来就出现了登记对抗的条文。实际上还是回到了原始的问题，想到一个法律制度，就要看它是否具有合理性，作为一个员工，很容易接受书本讲的，老师教的东西。作为一个学者，至少我态度是这样：任何一个法律制度，我都要从新检验，从我这出来的都是我重新思考过的，我想过的东西，认为它欠缺合理性我就会找比较法去验证。我谈比较法，是援引外国法来佐证我的东西，援引外国法佐证我的理论。也就是说我对某些东西检验的结果发现好像有问题，就去找外国法佐证，果然如此，不是自己凭空捏造。登记效力这部分，台湾也回面临这样一个问题，大陆在《物权法》通过的时候，其实也是有这个问题。这也迫使我跟大家讲另外同样属于登记的问题，我记得在北京有一位学者问我一个问题，有人拿房产证去借钱，但是没有办理抵押登记，这个行为是什么？我第一个反应就是抵押权，后来最高法院的意见果然是如此，也就是说抵押权设定要登记才生效，为什么最高法院说它是抵押权呢？就是说在很多的个案里面，这种登记生效的观念，规定在法律里，当然是有人操作了。但是这个东西的合理性是值得质疑的，对于个案，法院的法官有时解释说有登记才生效，贷款人就没有抵押权，觉得这样对他很不公平，你拿房产证借钱，为什么我不是抵押权，不能优先受偿呢？所以就会有这样一个问题。我认为将来大陆的物权法解释登记的效力的时候，理论上仔细的去思考应该会有很多的争论出现。
那接下来我再讲另外一观点，就是物权的抛弃就是说你授予他人物权，需不需要经过受让人的意思表示，才可以发生效力。我有一个在所有权上的一个物权，我要抛弃，这样所有人就享受，他的物就没有负担了吗？我需不需要向他为意思表示？我们说在台湾的《物权法》修正草案，那是1999年我称为第一次草案，后来2004年又对草案进行重新检讨。在第一次草案规定，你抛弃物权需要向受利益人为意思表示，但在第二次草案就说不用了。为什么不用呢，我们常将这种抛弃视为法律行为，法律行为又诠释为有相对人的法律行为和无相对人的法律行为。如果说法律都是从这些概念找答案，是找不出答案的。我的思维是这样的，为什么不需要向受利益人为意思表示，是因为私法，你们说是调整平等主体之间的利益的话，那这个抛弃权利的权利人跟受益人的利益去平衡就好了。从我要抛弃权利的权利人来讲，我自愿抛弃，只要符合我的真意，有没有受利益人为意思表示，这个重要吗？不重要啦，从享受利益的人来说，需要经过他的同意或者没办法通知他，他就不能享受利益，这样反而对他不利。所以抛弃人干吗要经过受益人的同意，这样没有对他产生不利。如果需要他同意，反而对他不利，因此在这种情况下第二次草案就把这个条文删掉了。抛弃权利不需要向受益人为意思表示，这个来说应该有共识。我们民法总论纯受利益的情形，根本不需要受益人的同意是同一的，这也是法律的一个基本原则。就说任何人不得强加于他人不利负担，但是你赋予他利益不需要他的同意，有些人会讲利益也不能强加于人呢？这没有错，你不想享受可以抛弃。你可以说我拒绝接受。我们的信托法也是一样，信托的受益人是委托人所指定的，你不愿意享受，你可以说我拒绝接受，你可以抛弃这个利益权，所以利益是不存在强加的，受益人不需经过同意就可以享受利益，这是台湾通则部分比较主要的部分。
接下来讲所有权的部分，先讲相邻关系的部分，这部分有很多技术性的规定，大家如果看台湾的民法典，就知道我们相邻关系有这么多个条文，这些条文送到行政院去，行政院会说这么多的条文在很多时候用不到啊“高地的水要排到低地，邻地的根茎枝叶越界，请求邻地人把它割掉，如果不割可以自割掉”等等，即使在大陆这边，在农村或许还有一点实意。你们《物权法》没有规定，因为实意很低。相邻关系部分有很多技术性的规定，但行政院那边也有声音：不用规定那么多的条文，只作一些原则性的规定就可以了。其实我一直主张说相邻关系，你只要规定它的定义，规定因相邻关系取得权利者应对其取得的利益或者对方受到的损害应给与相应补偿金就好了，其他没必要太复杂，这样很多的条文就会非常的精深，这是我们相邻关系这部分。我还是说明除3月5号《担保物权》立法院通过，其他的草案连行政院就过不去，我们的法务部（相当于你们的司法部），把草案送到行政院(相当于你们的国务院) ，行政院不同意，就又退回来了修正，这是相邻关系的部分。
还有一部分就是区分所有，修正的这部分也是有很大转折的部分，在区分所有理论上包括大陆我们常看到的主要是建筑物区分所有权，但是我都是讲不动产的区分所有权，这有什么区别呢？讲建筑物的区分所有权就是认为建筑物和基地是两个不同的权利，这就牵扯到区分所有权，它包括那几个部分，从最狭义的定义来看，就是指建筑物的专有部分。比如说这座楼房这是专有部分，其他墙壁就是共有部分，基地也不在区分所有权的范围之内，这是辖狭义的解释。再扩张一点就包括建筑物的共有部分，比如墙柱、走廊等。第三在再扩大一点就包括基地在内的权利，今天你为什么可以这居住，使用共有部分，还可以坐落在基地，因为你区分所有权也包括基地。最广义的区分所有权还要加一个所谓的规约，也就是创设区分所有权的这个文件。我们这么来讲，比如说贵校的这个建筑物，它不是区分所有，但是同样的建筑物如果是商品房，它可能就是区分所有。有区分所有和没有区分所有的区别在哪里？就是那个规约啦!你有没有把建筑物分成一个单位一个单位的，把它区分为专有部分，共有部分，分别去出售。在台湾强调建筑物区分所有权的学者，他所想到的只是专有部分和共有部分，没有想到基地和规约。我为什么把区分所有理解为不动产的区分所有，是因为我们《公寓管理条例》（相当于区分所有权法），第4条规定建筑物区分所有权的专有部分和共有部分不得和基地分别移转所有或者设定负担，如果说他们是一个分别的权利，为什么要一并处分呢？这个就没办法解释了。那为什么区分所有，要包括规约呢？这样的一个概念，在在我们的民法典修正草案799规定：不得分别而转让，799和799之一是规定区分所有权的，为什么要包括规约呢？是因为区分所权，你继受区分所有权是不是要继受前手相关的权利和义务，我们的法条是肯定的。那继受的时候就牵扯到理论上问题，有人会说我继受建筑物专有部分和共有部分，为什么它之前的权利义务也要继受？如果不把规约作为区分所有权关系的一部分的话，这样的规定就办法解释了。这样的条文是有，但至于每个学者是不是像我这样去区分所有权包括规约，那就未必了。我讲区分所有权一个基本。那接下来，去看一些比较细微的问题，第一个就是区分所有权的专有部分，是不是要有构造上的独立性？我们的《公寓管理条例.》现行有效的法律都是讲，使用上的独立性，但是物权编的修正草案，修正委员都坚持构造上的独立性。为什么呢?他讲的构造上的独立性就是指区分明确性和观念上隔界，比如说你在地板上画一条线，就构成区分所有权上的两个单位了。在这种情况下，哪来的构造上的独立性啊!比如说你去买停车位，这个停车位和另一个之间是过道，这也没有构造上的独立性。后来辩论的结果就是你观念隔界，即想象有条线也算是构造上的独立性，这是关于专有部分。另一个规定于修正草案的就是区分所有权的共有部分面积应与其专有部分成相应的比例，今天这座楼专有部分总共十成，你享有一成，那么其共有部分你就享有十分之一。这个东西我在修订我们的《公寓管理条例》就提出来了，官员们听了都说很有道理，只是最后没有放进去，为什么呢？主要是考虑建筑商利益。如果分所有权的共有部分面积应与其专有部分成相应的比例，建筑商就不能把共有部分和专有部分一起，以比较高的价格卖掉，比如说配套的阳台，空地等就可以卖一个高价。当时大陆通过草案时，我也提出来，但是通过的《物权法》没有这样规定，但是台湾学者在这个观点是形成了共识，并规定在了条文里，至少修法的委员都同意采用的。有时候法律制度我们知道怎么样设计才是好的，但是立法的通过，还是政治操作，只不过是操作痕迹的深浅而已。为什么要特别强调这点呢？因为我们认为今天我们设计的法律可以预防消费者的纷争，保障购物者的权力。可是对于短视的建筑商来讲（当然不是说所有的建商都是短视的），他只想到盖好的房子如何卖一个最高价，不考虑你将来会发生纠纷。这个草案在我们的修法小组达成了共识，至于草案能否通过还是有变数的。在台湾，之前出现过这样的例子：有钱的建筑商往往会贿赂这些立法委，通过给予现金来操纵立法，当然给与利益的方式很多，往往不会被发现，被抓到的只是冰山一角。另外还有区分所有权的规约，或者区分所有权的决议，它本身是不是有效。这也是我在台湾第一个提出来，多数人的决议往往会损害少数人的利益。所以这种决议如果显失公平就应赋予司法机关救济可能性，所以在我们这个草案就规定：如果规约本身显失公平，那么不同意的区分所有权人可以在三个月内请求撤销之，当然我主张规约本身显失公平，自然是无效，但是条文规定是可以撤销，当然这也是个立法问题，自然会有一点不同，我认为这个不同，虽然它规定的是三个月内可以撤销之，但是过了三个月是不是一定不可以撤销？事实上，我可能也会有不同的诠释，因为显失公平的东西，会因为时间的经过变得公平吗？不会，因为依照台湾《消保法》第12条规定对消费者显失公平的定型化契约，其效力本身是无效的，所以我就认为这种区分所有人的决议如果显失公平也是无效的。事实上，台湾的公司法也规定：召集程序和决议方法违反法律所作的公司的决议，才是得撤销。但如果是决议的内容违反法律那是当然无效的。所以我们说违反法律的东西，应该是无效而不是可撤销。但是我也必须承认，目前的草案它是这样规定的。但这至少在将来，对多数区分所有人的决议，少数的区分所有权人还是有争执的空间的。
接下来就是讲共有的部分，台湾（法律关于）共有的部分也是有很大变化的，这当然是相对于大陆《物权法》通过的一些条文而言的。我感觉大陆通过的《物权法》有关共有部分的条文还是不能让人们以简易的方式去利用共有部分，因为法律设定的门槛还是很高。（我们现在要讲的是）台湾现行民法的819条虽然规定共有物要经过全体的同意才可以处分，但是我们有《土地法》34条之一，这事实上使得共有物几乎就是不动产了，（对于动产）比如说共有一辆汽车、共有一匹马，这其实在现实生活中很少见（尤其是汽车，即使是夫妻都很少登记为共有了）。所以共有主要是讲不动产，但是在不动产因为台湾有《土地法》34条之一，（我想大陆的朋友也知道台湾的法典中，很多特别法都把民法的原则变更了）只要共有人拥有共有部分超过二分之一，他就可以处分共有物（也就可以把共有物卖掉）。如果说应有部分成为份额，如果这个份额超过三分之一（此份额的共同共有人）就可以处分（共有物）。所以在不动产，台湾目前有效的法规是如此规定的。这就牵涉到一个问题：如果用多数决就可以把（共有物）卖掉，那可不可以用多数决把它租出去？台湾曾经出现过一个最高法院的决议（规定）出租共有物还是要经过全体同意的。但这个决议招到了学者的大力抨击，当然也包括我在内。所以这次的修正草案就在共有物的管理部分直接把它修正，本来它的条文是：共有物，除当事人另有约定外，应经共有人的全体同意来管理。而改良行为是（经过）二分之一以上（的共有人同意），而简易的修缮是任何共有人都可以为之。那么这就是说，如果没有约定，那依照860条要经过全体的同意（才能处分共有物）。有些人就用概念法学的思维认为出租不是处分，（他们认为）依照31条的处分是一定指物权处分，它不包括《土地法》34条之一的“使用”，所以得出一个荒谬的结果：多数决就可以把（共有物）卖掉，也就是转移它的所有权，但是竟然不可以（用多数决）把它租出去。所以我们的修正草案就在860条规定用多数决就可以行使对共有物的管理。（在上述提到的）那个最高法院的决议认为出租是共有物的管理，既然共有物的管理可以多数决，那么出租就可以多数决了。（用这样的解释）结果也可以达到这个目的。
但在这里碰到的一个问题可能就是，我们在谈共有物的管理跟处分的时候，管理跟处分这两个概念是不是真的可以分开？也就是说这两个概念是不是真的没有交集？我认为其实不是的。我们说你作为一个所有人，你可以管理你的所有物，那这个管理的权限包括把它卖掉。那我们说无因管理在有必要的时候是不是也可以把（出于管理之物）卖掉？在我们谈企业管理时，企业管理有必要的时候可不可以卖掉企业的所有权呢？当然还是可以的。所以在我看来，我们民法有时候把管理和处分两个词并列，并不是那么精确。台湾的民法在819条规定共有物的处分，820条规定共有物的管理，因此820条规定的“管理”肯定是有意去区分于819条的“处分”，所以在法典这样的规定的情况下，我们把共有物的管理和处分认为是两个不同的概念，但是这并不意味说在法律的概念里，管理和处分一定是两回事，其实“管理”是可以包含“处分”的。这是有关于共有物的管理和处分的四个部分。
另外还有一个问题，也是台湾的实务中常常发生的一个问题，对于共有物如果有分管契约，那这个分管契约对继受人会不会发生效力？比如说我跟刘经理是好朋友，跟陈老师也是好朋友，我们三个人一起买了一块土地，我们各共有三分之一的应有部分，我们也约定（把共有物）划成三等份（分别属于我们三个人所有），之后我把我的应有部分卖给了一个第三人吴老师，那吴老师可不可以说你们之前的分管我觉得不好，我主张重新分管，如果依照台湾的44349条规定是不可以的。因为我们三个之前对分管的约定第三人是可以得知的，所以从客观状态说，除非受让人不知道，否则第三人要继受之前约定的分管。所以这里又牵涉到另外一个问题，假如我们三个分管之后，因为是分别共有，那我们三个人任何一个人是不是可以随时请求分割共有物？因为我们（台湾民法）823条是规定“共有人得随时请求分割共有物，但依物之使用目的不能分割或契约有不分割之期限则不在此限。”，（根据这一规定）必然会出现，假如没有契约约定不分割，而只是约定分管，那我们三个人的任何一个人可不可以请求分割？就这个问题（学者）有不同的看法。有些学者认为，分别共有都是一种债券性的，所以（共有人）可以随时请求分割。但是我的思维却不是这样。（我认为）当事人一定是觉得有需要才会去分管，所以法律应该考虑如何规范才符合我们三个人的整体利益。所以，分管本身（尤其是在台湾），大部分的共有都是持续非常之久的（数十年是正常，上百年的也有），在这种情况下，人们感觉共有在法律上是债权性的，但当事人是有让这个共有状态持续的必要的。尤其在不动产，因为牵涉到规模经济，（比如我们三个人任何一个都没有足够的钱去买这块土地，但是聚集我们三个人的钱就可以买下这块土地，这就是说共有是有必要的），既然共有是有必要的，所以我们三个就不能随时要求分割共有物，尤其是我们三个有为以约定分管共有物时。共有物的分管其实就是一个契约，对于这个契约，我们三个难道不应该遵守吗？那么如何做到一方面要遵守契约另一方面又要分管共有物？这必然跟我们的义务冲突。所以我认为，如果有分管契约，那么在它的期限内（共有人）是不可以请求分割共有物的。我的诠释就是在这种情况下依物的使用目的，（共有物）就不适合分割了，或者我们也可以解释说契约有不分割的期限（所谓的契约也不限于民事契约，也可以通过默示的契约达成不分割共有物的目的）。但是我们的草案倒是没有写的这么清楚，（它只是规定）不动产的不分割协议不可以超过30年。这就是有关于共有物的分管和分割问题。
另外还有一个问题就是关于应有部分的抵押，比如说（我，刘经理，吴老师）我们三个是共有人，我把我的应有部分设定了抵押，那么依照抵押权的追及力，如果到时候我们分割共有物，那么取得抵押权的人的抵押权是不受影响的，也就是说抵押权人可以依分割前的共有物主张权利，那么抵押权就可能存在于（分割后的）三块土地上，这时候刘经理和吴老师就会异议说：我没有给第三人设定抵押，为什么我分得的土地上对第三人有三分之一的抵押权？我们这次修法就把这个问题给解决了。修法没有通过时实务上的操作是经过抵押权人的同意，可以让应有部分的抵押权存在于分割后抵押人所分得的部分。这次修正草案利用三种方式达到分割后抵押权可以存在于分割后的抵押人所分得的部分，第一个就是抵押权人同意，第二个就是抵押人已经参加分割共有物之诉，第三个就是已经被告知参加（分割共有物之诉）。也就是说依照我们修正的草案，将来，对共有物的分割，应有部分都可以将抵押权存在于抵押人分得的部分。这些是有关于共有物的部分。
接下来我们就要讲地上权的部分，我们这次关于地上权的规定有个大的修正，就是所谓的区分地上权的概念。地上权又名在土地上为建筑或竹木而使用之权，这跟大陆法上讲的建设用地使用权就很相近了。不过这次又增加了个区分地上权，地上权就是在土地上设置的，“上”好像是没有限制的，“下”也是没有限制的，但是区分地上权就是强调一定的空间，这是目前修正的主要内容，不过这样的一个修正在我们的特别法里其实早就有了，就是说可以在土地的上空或地下设定地上权，目前我们的《奖励民间参与公共建设条例》等是有这样一个规定的。这里有一个问题就是，既然有一个区分地上权，又有地上权，那假如我的土地先设定给甲一个地上权，然后又设定给乙一个区分地上权，或者先设定一个区分地上权再设定一个地上权，（这在土地越来越集约利用的今天是很有可能的）这可不可以呢？(修正的草案)就是要解决这个问题。我们这个草案条文的规定是：假如先设定地上权，再设定一个区分地上权，那要经过地上权人的同意。而假如先设定区分地上权，再设定地上权，那么后设定的地上权不可以影响之前设定的区分地上权权利人权利的行使。这必然意味着这一规定就把我们以前物权法的一些规定加以辩证、打破，以前很多人喜欢讲一物一权，而我特别喜欢讲一物多权，因为在地上既可以设定所有权又可以设定抵押权，又可以设定地上权，还可以设定区分地上权，那么一物上就有了四权，所以说“一物一权”只能理解为“一物上只能有一个完全的所有权”，所以我认为“一物一权”的规定在《物权法》里已经没有太大的意义。另外有人可能会说，如果先在物上设定地上权，再设定区分地上权的做法会不会破坏所谓的物权排他性？我认为也是不会的。因为我刚才已经讲了：在我们的设计里面，先设定地上权再设定区分地上权必须要经过地上权人的同意，权利人之所以允许再设定区分地上权就意味着放弃他的部分权利也就是自愿地不行使部分权利，所以这就与物权排他性不抵触。那么同样的，对于先设定区分地上权，再设定地上权，由于区分地上权只是一定的空间，所以法律就事先规定后设定的地上权不可以影响区分地上权的行使。这样就是说先设定的地上权在其权利范围内还是有排他性的，这也与“物权排他性”不抵触。这是有关于地上权的部分。
接下来我要讲地役权。目前地役权在台湾的修正是大幅度的，当然这只是对很多人来说是大幅度的，对我来说（我认为修正的）还是不够的。因为我主张将地役权直接改成役权。现在是只采一半，也就是不动产役权，我们将来就不用地役权这个字眼了，其实役权的概念在台湾其实是有的，像我前面讲的继承道路的共同地役权，它就是为了工人的通行之用，而不是为了土地的便宜之用，其实这是一种人役权。（修正的草案）不规定人役权而只规定不动产役权，这个不动产役权的内涵是比较广的。以前我们说地役权是以他人土地供自己土地便宜之用，讲的是所有对所有，但我们现在讲的不动产役权而言，供役的是不动产需役的也是不动产，所以就扩展到了建筑物了。而且可以去取得不动产役权的人也不限于所有人。这在学说上有三种见解（“不限于所有人”这个说法是没有争议的，因为我们的民法有关相邻关系的通说也认为只要是不动产的利用都可以主张相邻关系，也就是说在不动产役权上，只要是利用人就可以取得不动产役权，可是对于不动产役权的范围要不要限制就产生了三种不同的见解）：一种认为既然不动产役权是物权关系，所以有人就主张只能限定为用益物权，理由是不能让一个债权人设定一个不动产物权。这显然是概念法学的产物；另一种见解是要限定为用益物权人和承租人，因为租赁关系物权化可以让承租人设定不动产物权关系；另外一种见解也是我自己的主张，我认为应该包括所有的不动产利用人，因为在相邻关系部分，目前的通说是承认不动产利用人都可以主张相邻关系。目前通说认为有权的占有人都是不动产利用人，有些学者认为无权占有人也可以行使不动产的相邻关系，甚至有少数学者赞同恶意占有人也可以行使之。那么如果对照相邻关系的这种见解，我们讲的不动产役权其实就是一种役地的相邻关系，就是依照当事人的意思去创造和使用别人不动产的一个权利，就法定的相邻关系而言，不动产的利用人是可以（成为不动产役权人）的，但意定的相邻关系（的不动产利用人也可以成为不动产役权人）我认为是没有什么道理的，因为假如可以设定不动产役权的利用人范围太大就会对不动产所有人造成损害。譬如说刘经理是不动产所有人，我是利用人，孙老师是供役不动产的所有人，我征得他（孙老师）同意而取得一个不动产役权，即使我不是承租人而是借用人，我在他（刘经理）的土地上，为他（刘经理）的土地取得一个不动产役权，这怎么会对他（刘经理）不利呢？假如不动产役权要付租金的话那就可能对他（不动产所有人）不利，这样显然是要限制我这个利用人为其设不动产役权。而当不需要要付租金而取得不动产役权的场合怎么会对这个土地所有人有不利呢？这些还有待想象，但我们目前的草案对这个（设定不动产役权的利用人）还是有限制的，但这还主要是一个概念法学的结果（就是解释为什么可以让一个债权人设定不动产役权的这样的思维）。
好像没有时间了，后面我再讲通过的担保物权部分：最高限额抵押权问题，还有一个很重要的就是我们现在对留置契约采自由了。这也是我之前写的一篇文章，在873之一我们本来是规定抵押权人与抵押人在设定抵押权时约定届期无法清偿的时候抵押物所有权归抵押权人的这种规定是无效的，而现在草案规定这样的约定（不是当然无效，而是）非经登记不得对抗第三人。在台湾，只要规定“非经登记不得对抗第三人”就会产生两种不同的见解，一种就是我讲的，在没有登记之前就已经发生效力了，这是物权效力，只是不可以对抗善意第三人。另外一种见解就是受到登记生效思维的影响认为，没有登记就不发生物权效力，所以不得对抗第三人。因为时间的关系我先讲到这里。谢谢大家。（掌声）
谢教授的报告里提到了很多问题，跟我们大陆的物权法制定和学术研究以及实务中遇到的问题相似或者相近，其中有些争议在我们（大陆）这边也存在。大家还有什么意犹未尽的问题可以跟谢教授来一起讨论。
刚才您前面的讲演中说，把房产证交给债权人来借款能不能视为抵押的问题？大陆学者孙宪忠认为是可以产生抵押的效力，实际上问他的那个法官是他的员工，您刚才提到的应该是中国最高院有个类似的解释，最高法关于担保法的司法解释说不能成立抵押权，所以最高院应该是没有承认的，就是说他（债务人）把产权证交给了债权人，可是之后他自己又去补办一个产权证，然后又把这个房子抵押给另外一个产权人，当这个债务人不足以清偿债务的时候，是按比例（受偿）呢还是按登记的顺序（受偿）呢？因为第一个是没有登记的，如果它有产权证抵押的效力，那么我们认为这类似于登记的效力，所以他就产生第一顺位，所以说为什么采取登记公示效力，还是会产生一定影响的。这也是第一个看法。第二个呢，我想问一个问题，因为我刚才也看了台湾民法典里也有专门的笼统的说用益物权，大陆现在也是规定了用益物权的，但大陆法很有意思，一方面规定物权法定（物权的类型、内容都是法定的），另一方面又规定用益物权是可以成立于动产之上的，（法条明确规定在动产和不动产之上都可以成立用益物权）但整部《物权法》里没有列出一个能成立于动产之上的用益物权，我不知道谢教授有没有观察到这个，如果没有观察到，通过我这个介绍之后有没有什么想法，因为我在给员工上课的时候不是很明白。我就请教这样的问题，谢谢。
我先回答第二个问题啊，在《物权法草案》第五稿和第六稿已经出现过这样的条文说：物权的种类与内容依法律的规定，法律所规定的符合物权特征的权利视为物权。也就是说第五稿和第六稿是想明确地采“物权自由”的，但是我们都知道，有大教授反对说要把这个条文删掉，但是即使通过的条文是“物权的种类及内容依法律规定”是不是就等同于当事人不可以创设物权？我觉得未必。刚才我为什么花那么多时间跟大家讲台湾的757条，条文的文字是说“物权除依本法或者其他法律另有规定外，不得创设。这非常明确的文义说当事人就是不可以创设物权，可是还是有刚才我讲的那些东西啊。大陆通过的这个《物权法》只是说物权的种类及内容依法律规定，而没有说当事人不可以创设物权，所以我觉得这事实上是有解释的空间的。你们回过头来会想：不让当事人创设物权到底是为什么？有些人会说因为大陆土地是国有，当然就不可以创设所有权，也不可以在国有土地上去创设一个权利给别人。我们讲的自由创设是指在当事人权利范围之内可以创设权利给别人，那么这个道理有何不可？我的意思是说，如果是我去解释这个条文，我绝对不会把它解释为物权法定，我会把它解释为从立法的严格来看，物权是不一定要法定的。另外一个就是，其实你们的这个条文里写的很清楚：“有关于物的归属利用，依本法”，那物的归属利用是这些类型的物权可以完全规范的吗？肯定不行啊，那不行的结果怎么办？结果就是不能说当事人创设的物权是无效的。这就回答了你刚才讲的这个问题。它（《物权法》）是没有讲动产的用益物权，但是又规定用益物权可以在不动产和动产上设定，其实这就是说在动产上设定的用益物权法律是承认的。其实还是回到了那个问题：物权和债权的区分，为什么一讲就提我刚才讲的这两个例子？这个（动产）我租给你，你取得的权利是什么？你说是债权。可是你又在你的权限之类让别人对它取得一个权利，而我对你主张（权利）的时候，你可以对抗我，那你这个权利是什么权利？这不叫物权是什么？就是说因为债权只有相对性，那为什么你和他的约定会对我发生效力呢？所以这还是我所主张的物权债权相对化。
我再举台湾的一个判决跟大家讲讲，台湾民法134条有一个优先购买权，（当然我还是强调我举的这些判决都是最高法院存在的判决，但是不认同它的人是从来不会去提它）我们《土地法》34条之一规定的第四项是共有人的优先购买权，也就是说当三个人共有一个物，当我出售我的共有部分给第三人，那共有人就可以行使优先购买权，但这里会出现一个问题。比如我跟甲签订一个买卖契约，而你（共有人之一）说要行使优先购买权，那依照实务的见解就说这里就形成另外一个买卖契约，这个买卖契约也是只具有债权效力而已，如果说依照大家以前所接受到的知识认为债权是平等的，所以这两个债权契约是平等的，假如我不履行的话，他是不是就可以请求法院判决（把共有物）卖给他？我们可能会得出这样一个结论。但是我们最高法院说当他请求法院给付共有物的时候，法院是不予支持的。为什么呢？（因为这）抵触了优先购买权的立法意旨，（问题是）根据债权都是平等的话，为什么你这个债权优先于他这个债权呢？所以这里要跟大家讲的是：债权和物权的区分其实很多都是技术的规定，那也没有道理说债权一定是平等的。
我们再举英美法的一个概念，我跟你签约卖给他一个特定的古董，之后我又和你签约卖（古董）给你，而你是他的好朋友，明知（我和他已经签约）你却还来签约。那这两个契约的效力会不会有所不同？对，就是有不同。后一个契约是可能无效的，而你根本是不可以请求救济的。所以就出现了我对他违约需要赔，而对你违约却不需要赔。这就是说债权也不当然是平等的。这也就是我讲的当我们解释适用法律时候，到底是用概念逻辑去推呢（如我们今天在全国人大法工委那边开会在讨论民法典的体系的时候，不少学者还是喜欢用概念啊，逻辑啊，物的性质相近的这样的定义来说民法典，那我说可以用“三个代表”来架构民法的体系，就是说你要看我们的民法典要达到什么功能，这个功能当然是要代表中国最广大人民的根本利益，所以如果从功能出发就不会被这些细节概念所限了，就像我们刚才讲的例子，你这边签订一个契约，那边签订一个契约，依照德国法这两个契约的效力是一样的，所以你要是起诉我那我一定败诉，但是依照美国法规定，你明知我跟他已经签订了一个买卖契约你还要跟我签订买卖契约，你起诉我肯定是要败诉的。这两个法律制度的建构都是比较明智的。我们要建构一个明智的法律制度就是说可以让人们从事利己利人利国家的事，那么整个国家必然会强盛。所以我觉得有时候有些人说很多东西（规定）都是立法政策的选择，但还是有优劣的。也就是说除非是牵涉到所谓的公平和效率有冲突的时候，这时候却是一个政策的选择。但是在很多时候绝对没有道理说在不牵涉到弱势保护、不牵涉到财富平均、你可以创设一个比较好的财富的时候，而你会选择一个财富比较小的方式。那么这个选择显然就是不够聪明了。这就是我这纪年都喜欢谈的一个概念。法律毕竟是一个社会科学，如果你有这个社会科学的背景知识，你才会知道怎样引导人们去做有利于公平和效率的事，而如果没有这么个背景知识那么就比较难了。这也就是要跟大家共勉的。我们很多特别法都会说我们这个法律要达到什么目的，但是很奇怪，有些法学者在谈到某些规定的时候偷换了这个目的。这就是就物权法定所做的回答。
回到刚才所说的那个产权证，我们还是分两阶段来分析这个问题。我们先讨论不牵涉第三人的时候，在这种情况下当我把产权证交给你，我的意思是什么？当然是说我拿这个房产来做担保，所以我们说如果是尊重私法自治那么应不应该认为这已经（包含）有抵押权的设定（的效果）？那是应该的嘛！有些人就会问，你没有登记，那第三人看到房产证上还是我的名字，他想要查封的话会不会影响到别人的权利？这就牵涉到我们保护的交易安全到底要保护什么人，也就是如果说你只是跟我做一个没有担保的一个交易，你会不会期待当你没有受偿的时候你会不会遭到损害？我认为是不可以的。也就是你跟别人交易的时候，假如没有设定担保，那么就是你只能就这个人所拥有的全部财产受偿。假如交易的时候你希望确保你的债权受偿你就要去设定一个担保，而你如果没有设定担保，那么你交易的时候就可以预测当他的财产不够（清偿）的时候，你（的债权）就要不回来。如果是这样的话，其他没有设定担保的人可不可以说让你优先受偿会对他们造成不测的损害？我还是强调不测，这时候让他取得一个抵押权并不会危害交易安全。
第二种情况是，我把房产证交给他以后我再伪造文书弄一个房产证或者就像你刚才说的声称遗失而补办了一个房产证，（而又以这个补办的房产证抵押给你）那这就牵涉到所谓的善意受让的问题，不过这里制度设计有个问题就是我补办房产证需不需要一定的公示方式？在台湾是要的。（提问者补充说在大陆身份证和驾照的补办前是要登广告的，但是补办房产证是不需要登报公示的）而且对登报的持续时间有规定。（提问者补充说明其问题）如果说房产证是事后才交付的，那这必然构成台湾民法24条的障碍债权的问题，就是说债权人就你的总财产享有均等受偿的权利，那你可不可以把你财产的一部分设定一个优先的权利给别人？这就是损害其他债权人的权利。这种情况下，只要事实很清楚，其他债权人是可以得到救济的。所以这也不成问题。就刚才讲的这个问题，假如我有公告之后，他（第一个取得我房产证的人）没有来异议，那么登记机关就可以补发一个登记，你因为信赖这个登记而取得房屋的抵押权，所以你依据善意是可以得到法律保护的。那么有人会问，法律不保护他（第一个取得产权证占有的人）这公不公平，我们说这当然也是公平的，因为他没去办产权登记，而现在有一个更有必要保护的人在这里，所以当然是要先保护（办理了登记的）你的权利，而当没有（后来这个更需要保护的人，也就是办理了产权抵押登记的人）这个人的时候，当然是保护他（第一个取得产权证的人）的利益。这也就是说法律的规定不能太机械化，所以也不能有太机械化的操作，当然我不否认绝对有这样机械化操作的法官，当然当看到这样的判决（非机械化的判决，上述分析的这样的判决）的时候我会大力去赞扬它，有些人说这什么判决啊？我就会说这样子判的好。
谢老师这两个问题回答的很详细，本来想再回答几个问题，因为时间的关系，我们今天的提问就到这里，谢教授经常在大陆出没，也许以后还会有机会再到我们澳门十大网赌官网来，今天的报告就到这里，谢谢谢教授，谢谢各位嘉宾。
