张翔/高全喜/王锴/翟小波等：从法律的合宪性解释看宪法对司法的可能影响
主讲人：张翔 副教授（中国人民大学十大正规网赌游戏）
时 间：2008年4月17日下午2：30－5：00
[“澳门十大网赌官网法学沙龙”是飞速发展中的十大正规网赌游戏用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙，以“开风气、引学术、育思想”为其指南。“澳门十大网赌官网法学沙龙”主要面向新锐学者开放，为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台，旨在营造“其乐融融”的交流氛围，凝聚研究群体，活跃研究氛围，促进新锐学者的成长，推动法学新思维的孕育和开花结果。澳门十大网赌官网法学沙龙开支均由北京市东土律师事务所赞助。]
这是一次宪法学的学术沙龙。我们澳门十大网赌官网的学术沙龙主要邀请一些新生代的、具有代表性的法学家，让年轻的法学家把他们原创的、最新的一些研究成果向大家做一个展示，也欢迎各位参与的朋友进行激烈的争论。澳门十大网赌官网的学术沙龙希望办成具有学术性的、研究性的、对不同学科产生冲击力的学术沙龙。今天我们请到了中国人民大学十大正规网赌游戏的张翔副教授给我们做一个宪法学的学术演讲，主题是“从法律的合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，希望他的观点能激发大家的探讨。我们这里表示欢迎。（鼓掌）
谢谢十大正规网赌游戏给我这样的机会正式介绍我自己对宪法学的一个观点。我就直接切入主题了。我的这篇文章，标题叫《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，这篇文章的写作背景是我自己对于中国宪法学的一个总体上的判断。在我看来，中国的法治发展到现在30年，各个部门法和整个中国法治都逐步把自己的问题指向了宪法学，这是一个部门法向宪法学提问的时代，而我认为宪法学对各个部门法的提问做出回应，在我看来是不够。部门法对宪法学的提问形成了学术比较有影响的思维方式，主要有两种：一是修宪，各个部门法和法治的发展不断提出修宪的要求，我不久前一次和民诉法学者的对话，他们提出要把诉权写入宪法，而去年我和一个刑诉法教授探讨，他提出要把宪法中法院、检察院和公安机关的关系要重新修改，他认为公检法的关系是影响刑诉法治发展一个非常大的障碍，还有刑法学者会要求把罪刑法定原则写进宪法。各个部门法提出的修宪要求，目的就是要把各个部门法的理念写到宪法中去。但是修宪，无论在哪个国家，它都是一种非常谨慎的方式，它容易引起社会的纷争和法治的动荡，所以修宪是一种非常谨慎的选择。而且作为一个法学者，经常讲修法、修宪，与法学者的身份本身是不适宜的，我们法学者是一个秩序的建构者，而不是颠覆者，不能以破除现有的法秩序为自己的行为取向。二是所谓的“宪法司法化”，或者说推动“违宪审查”制度。这个推动也有二十多年的历史了，从82年宪法制定的时候就有这个主张，后来的几代学者一直在提倡宪法司法化，搞违宪审查制度，让宪法走进法院，法院依据宪法判案。这样一个思维，我认为存在比较严重的问题，我这篇文章创作的缘起，是对“宪法司法化”这样一个话语的反思。这是我写作这篇文章基本的写作背景以及我的这篇文章想解决什么问题。下面我把我这篇文章主要观点介绍一下。
在我的文章中，我提出了这么一个看法，“不可能的宪法司法化与可能的司法适用”。我简要分析一下“宪法司法化”这个话语包含的意思，把“宪法司法化”确定下来并成为宪法学界普遍使用的话语的是王磊教授。王磊教授对于“宪法司法化”的定义是“违宪审查”意义上的，他希望我们能像美国一样有一种违宪审查制度。这个话语一提出，就形成一种热潮。但在这股热潮里，也有一股非常强劲的反思力量。对于这种意义上的宪法司法化，中国的宪法学者在近年来进行了相当深刻的反思和批判，较为有力的批判进路有两个：一个是移植美国关于司法审查的“反多数困难”的质疑。在这方面写的文章最有力我觉得是在座的翟小波，他写了一篇代议制至上和宪法司法化的分析的文章，这篇文章非常有影响。这是一个非常有利质疑的方面，司法审查它本身总是反民主的，我们不能考虑不考虑司法审查反民主的方面。但是另一个更有力的批判我觉得是：中国的宪法建构与司法审查是不相容的。因为不管是建立美国式的违宪审查还是德国式的宪法法院，它有一个前提就是现代的三权分立与制衡原则，没有分权制衡原则是不可能有违宪审查，不可能有司法审查的。在我们这样一个人民代表大会制度的模式下，你让法院去进行违宪审查，与我国的宪法架构是冲突的，这个层面的司法审查是绝对不可能的。对于这个问题，这几年宪法学界也开始有所反思。不论是基于中国的宪法架构还是宪法审查制度本身内在逻辑上的问题，在我的看来，在我国现有的法律和宪法之下，宪法司法化是绝对不能的。但这是不是就堵死了宪法在整个司法中适用的可能性呢？换个说法是，宪法走入司法是否仅仅是违宪审查这个层面呢？宪法进入司法去影响司法有没有别的途径呢？对于这个问题，我的思考是，宪法对于司法的影响，它应该存在两个层面，一个就是宪法司法化或说违宪审查层面，而另一个就是法律合宪性解释的层面。而我认为，在当前的宪法架构下，唯一有可能突破的是法律合宪性解释的层面。
那么什么是法律的合宪性解释呢？所谓的法律合宪性解释，指在我们的普通法律解释中，把宪法精神贯彻进去。在我们进行法律解释时，应该参考宪法的规范和价值，把宪法的规范价值内涵通过我们的解释融入的部门法中去。法律合宪性解释本质上是一个法律解释，但由于它本身包含着一个宪法取向，包含一种对于宪法精神的纳入。在这个意义上，它也可以称为宪法解释。所以说存在两种不同意义的“宪法案件”，一种是“真的宪法案件”，即违宪审查意义上的宪法案件。另一种是与宪法有关的宪法案件，我所讲就是能够进行法律合宪性解释层面的案件。那么法律合宪性解释是一个什么样的含义，具体来说，法律合宪性解释可以包含不同的层面，第一层面就是单纯的解释规则，就是在解释法律的时候，把宪法精神纳入考虑。第二层面是保全规则，如果我们对一个法律条文的解释有多种解释的可能性时，我们选择与宪法相一致的那个解释，就是我们通过解释使得法律合宪。还有一个层面是一个法律有多种解释可能性，这多种可能的解释相互冲突的时候，我们应当选择与宪法相一致的解释，这是冲突规则。这是法律合宪性解释几个不同的层面。法律合宪性解释本质是一种法律解释，是一种宪法取向的法律解释。
我们来进一步考察一下法律合宪性解释的地位性质和历史发展过程。最初，法律的合宪性解释仅仅被看作是法律解释方法的一种，而且是一种不太重要的方法。但是呢，在现代宪法理论方法下，它发生了一种转向，变成了一种法官的义务。过去法官只是把合宪性解释看作一种方法，是文义解释、历史解释、体系解释并列。而现代发生了转化，法官开始负有合宪性解释的义务，你必须把宪法精神通过你的解释融入到法律的精神里面。这有一个从方法到义务的转向。这种转向有一个非常重要的背景，就是德国基本法的规定。这里黄卉教授对德国法是比较有研究的。德国基本法第1条第3款规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”。这一条规定到宪法里是产生一些争议的，宪法去约束立法，这没有问题，去约束行政，这也没有问题，但宪法去约束司法，在德国就存在一定的问题。在德国宪法法院是宪法法院，普通法院是普通法院，普通法院如何受宪法的约束呢，如果普通法院还是按照传统的方法和逻辑去处理案件，宪法是不会纳入普通案件的，因为我们知道在德国二战之前，宪法根本就不是实证法的组成部分，所以法院根本不会去考虑宪法，所以宪法如何纳入到司法，那么战后发展出了一个理论，就是基本权利作为“客观的法”，基本权利作为“客观的价值秩序”这样一个理论。基本权利一方面是个人可以主张的权利，另一方面又是约束立法、、行政司法的一个“客观的价值秩序”。一切国家公权力机关在做任何公权力的事情时，必须时时刻刻把基本权利作为自己考量的因素之一。在这种层面上，使得基本权利对于司法产生非常直接的影响。在这样的背景下，法官的合宪性解释方法才开始被重视，并逐步开始被使用，法律的合宪性解释才开始成为非常值得探讨的问题。
我对这个问题的讨论出发点是中国的问题，最终也是要回到中国的问题上来的。它与我们中国有什么关系，或者对我国的宪法学发展有什么样的借鉴意义呢？我们可以看一下我国关于宪法与司法的基本框架。首先在我国的宪法序言里有这样一段话，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这段话是有非常大的解释空间的，别的都可以不看，“一切国家机关”都有保证宪法实施的职责，那么法院当然也包含在其中，可与德国基本法第1条第3款的理解作一个参考。从宪法条文的解释上，似乎可以这么看，但是如果我们把这个问题放到实践中，我们可以看到，历史上的司法解释，法院对宪法是排斥的，法院在审判中绝对不会去援引宪法，也不敢去援引宪法，这不能怪法院，因为法院援引宪法处理案件确实有很大的障碍。一方面是方法上、能力上的障碍，另一方面的障碍是，我们国家的宪法第67条是明确规定了宪法解释权的，仅全国人大常委会才有宪法解释权，因此就排除了其他国家机关去解释宪法。当然有学者主张没有排除其他国家机关，但我认为是排除了其他国家机关的宪法解释权，既然法院被排除了宪法解释权，它怎么去运用宪法去判决案件。案件适用法律的过程一定是个对法的理解和解释的过程，它都没有宪法解释权，怎么去适用宪法。美国的马伯里诉麦迪逊案，被称为是伟大的“篡权”，是说宪法没有规定宪法解释权归谁，法院自己篡权把宪法解释权给夺过来了。但我认为在中国这个篡权是不可能发生的，因为宪法已经明确规定宪法解释权的归属，你怎么可能再去篡权，它和美国的背景是不同。在这样的背景下，一方面法院肯定是受宪法约束的，另一方面从我们的宪法规定和司法解释，再到我们的实践，法院对宪法是排斥的。在这样的情况下，唯一可能的突破就是法律的合宪性解释，为什么呢？因为合宪性解释本质是一种法律解释，它不是一种宪法解释，这样普通法院在审理案件中去解释法律，在这样的解释中去纳入宪法精神，这是可以，这是没有问题的，不论从宪法上讲，还是司法上讲，它都不会冲突，也不会引起法官在援引宪法时的紧张和不安，也不会造成违宪，所以它是有可能突破的。这是从制度层面上讲的。另一个层面，从法学的层面讲，我们会发现，如果有法律合宪性解释，我们在司法实践中遇到的许多问题，就能够得到解决。我列举了一些例子，说明民法学者、行政法学者、刑法学者，他们是怎么利用法律的合宪性解释的。因为我发现一个很有意思的现象，讲合宪性解释，最早不是宪法学者，而是部门法学者，相反宪法学者去专注这个问题却是很晚，原因可能和是部门法学者更多地去接触司法实践有关，他们发现司法实践中需要宪法，所以才去寻求这样的突破。这里我想举几个我关注的案件来说明合宪性解释有它适用的空间。
比如说前几年陈凯歌拍了一部电影叫《无极》，有个网友在网上戏谑搞笑，搞了一个《一个馒头引发的血案》的短片，惹得陈凯歌大怒，想告这个网友，不过后来不了了之。当时有人约我写关于这个案子的看法，我认为，这个案子中存在一个基本权利的冲突问题，存在陈凯歌的人格尊严与胡歌这样一个艺术创作自由的冲突。那么我认为在这个案子的处理中，就有必要纳入宪法层面的考虑，为什么呢？首先在生活中，基本权利的冲突是经常存在的，公的领域、私的领域它都存在。在私法领域，这种言论自由与人格尊严的冲突是经常会发生的，在发生这种冲突的时候，我们一般是怎么解决的，是通过立法去解决的。如版权法里面会明确规定合理使用，看胡歌的行为是否是合理使用。版权法的规定本来就是对这样一个冲突的规定，如果版权法的规定能把这个冲突处理得非常好，这个问题就不再表现为宪法问题了，它仅仅是著作权法的问题，而不是宪法问题。但有时我们会发现条文不够用，无法对这个问题作出合理的解答，在这样的情况下，就有可能重新回到宪法里面，看宪法中艺术自由和人格尊严条款的价值内涵，重新形成规范来作出判决。这个过程就是法律合宪性解释的过程。还有刑法里面，有诽谤罪，该罪也是涉及到人格尊严与言论自由的冲突，在极端的情况下，刑法无法解决时，在国外有过这样的例子，在刑事案件的审判中去参考宪法中言论自由的规定，使得行为本来一个构成诽谤罪的人，因其行为符合宪法保护言论自由的规定，而免于诽谤罪，也就是宪法上的言论自由阻却了刑法上的诽谤罪。这些案例都是普通部门法在解释法律时纳入宪法精神的考虑。还有一个比较新的案例，发生在广东，与北京画家村的案例有的相似。甲乙签了一个合同，甲有宅基地，委托乙代为办理国有土地证，而宅基地是不能办国有土地证的，但广东这方面管理比较混乱。乙收了甲5万块，但是过了一段时间办不下来，就告诉甲办不下来，甲让乙把钱还回来，乙说我没钱，不还。甲起诉到法院，法院一看，很简单，认定合同无效，因为合同目的无法实现并且违反国家的强行性规定的，乙应返还5万。但是法官在写判决书时发生困难，合同究竟违反了国家强行性规定的哪一条，翻遍了土地管理规定也找不到，最后他们看了一下宪法，发现引用宪法第10条最合适了，那个条文非常明确，集体土地只能是集体土地，把集体土地变为国有土地只能是国家的征收征用，普通人是不能用的，这个合同明显与宪法第10条规定不符，可以根据宪法去形成合同法的规范内容，这个案子就很好解决，但法官不敢判。因为法官知道有一个司法解释，判决不能直接援引宪法。后来他们就含糊地说“根据相关法律规定”判了，实际就是根据宪法判的。他们咨询我的时候，我说实际不一定要直接援引宪法，可以进行合宪性解释的包装，那么是一点问题也没有。所以合宪性解释对我们实践中处理一些疑难问题还是有帮助的。
我的文章的最后是探讨合宪性解释的运用。我们既然要用，就要纳入到法律的方法中。我们知道传统的法律解释方法有文义解释、体系解释、目的解释、历史解释。合宪性解释是纳入四种方法中还是单独列为一种方法。这个问题是很不明确的，最初有的人就把合宪性解释与前四种解释并列为第五种解释，我觉得这欠考虑。后来有人认为合宪性解释是目的解释，在其他方法都无法解释时，进行目的解释可以把宪法纳入进来。但是实践中发现，不全是目的解释，它有可能是体系解释。在有两种解释的可能时，参考宪法，选择符合宪法的解释，这应该是体系解释而不是目的解释。那么合宪性解释究竟是什么样的解释呢？还有合宪性解释有时会突破现有法律的规定，有人认为是一种法外的续造。所以，合宪性解释究竟是目的解释、体系解释还是法外续造是很难界定的，因此我也没有给出一个明确的答案。我的想法是合宪性解释不是传统的解释方法以外的新的解释方法，它更多的是只要是解释者在进行解释都要考虑的因素，它是体系解释、目的解释、法外续造都应该考量的因素。当然宪法考量必须遵循低层级规范优先适用的原则，首先考虑低层级规范，实在解决不了再考虑宪法规范。在此基础上我在文章中提出了适用合宪性解释的四点，当然这只是“抛砖引玉”的作用，希望能够为未来在理论和实践上完善合宪性解释的应用提供一点学说积累或者批判的基础。
总体上我大概介绍了几点，第一个标题是不可能的宪法司法化与可能的司法适用；第二标题接着上面讲什么是合宪性解释；第三个层面讲合宪性解释从法律方法转化为法官的一项义务；第四个标题是合宪性解释在部门法学者那里的自觉，就是部门法学者是怎样运用合宪性解释的；第五个标题是合宪性解释的运用，比如刚才讲的法外续造、目的解释、体系解释的一个运用问题。总体上我的论文写了这么几个方面，相信今天的几位评议人一定会给我很好的启发。我的介绍就到这个地方，谢谢大家。（掌声）
非常感谢张翔副教授，今天的沙龙可以说是群贤毕至，这是我们十大正规网赌游戏的荣幸。下面进入评议阶段。首先请黄卉副教授评议。
我先谈一下这篇文章的几个优点：首先，逻辑非常严密，行文从提出自己的观点以及这种观点的法律基础和理论基础，以及具体的建构，都是非常有条理和秩序的。我觉得学术论文最低的标准和最高的境界就是要自圆其说，张翔副教授的论文在这一点上可以说是范文式的；其次，让我非常荣幸和高兴的是，我的研究路径和张翔副教授的研究路径有不谋而合之处，我看过张翔副教授的博士后论文，是研究基本权利的，在前言当中他也提到了他的规范研究，他的宪法规范性研究的路径，他用了一个非常好的比喻，我们“娜拉”出走之后该怎么办？就是有很多法学界的学者把注意力关注在修宪、立宪上面，在此同时，张翔教授表示出他的忧虑，万一我们到了理想状态，是否就能非常自如的运用宪法了，宪法就能自动跳入到宪政体制中。所以他把他称作“娜拉”出走之后该怎么办。我自己认为“娜拉”该不该出走，和“娜拉”出走了之后该怎么办是两个并重的任务。因为在该不该出走和是否出走，是精神游离还是肉体游离，或者是全面的出走，它都有共同面对的问题。再次，张翔副教授的这篇论文站在“巨人的肩膀”上的，这就是上个世纪末本世纪初的宪法司法化运动的成果，在这个基础上进行展开的。我觉得这是我们学术界的一种新的气象，不是目无我们同行的研究成果，这是我们积累的一个过程。
下面，我开始正式评议：首先，违宪审查在我们的宪法制度中，肯定不能归于我们的司法机关，这我表示赞同，但理由并没有系统的展开过，即使我们把最高权力给了全国人民代表大会，是否就意味着这个权力是不受监督不受制约的。宪法第67条对全国人大常委会已经赋予了它监督宪法和解释宪法的权力。我们对于权力至上的理解是应当受到监督的，那么这个监督的机制是不是通过违宪审查，我觉得是不能这么绝对的加以否认，认为我们的全国人大代表就是人民本身，因为人大代表的“代”字跟人民还是两个概念，并且通过我们民主理论的最新发展，即使全民公决的民意代表性都有了新的反思，但这不是今天论文的重点，所以我觉得我只赞成他的观点就是不能给与司法机关，而宪法把违宪审查权赋予了全国人大常委会，但全国人大常委会没有在实践中很好的行使这个权力，这是制度和现实的问题。我觉得区分宪法制度和宪法现实还是非常必要的，就像我们在部门法当中区分法律制度和司法实践中的没有贯彻我们的法律一样，这是一个非常基础的任务。
张翔副教授对宪法适用的问题，他做了两个层面的分类，一个就是违宪审查意义上 宪适用，第二个就是合宪解释的适用，在他的行文当中，在否定宪法司法化的同时，其实是司法化包括两层意义，一层是违宪审查，第二层是宪法在司法机关具体适用案件中的直接适用。如果否认了司法化的全部成果，把直接适用也是否认掉的。在张翔副教授的论文中，虽然强调了合宪性审查，并没有看的非常清楚他对为什么否认掉直接适用效力做出正面的阐述，应该说他提到的一个论据是宪法第67条，他认为是解释权通过第67条的第1款，明确的专属于全国人大常委会，做出这样的理解。但我认为这不是专属权力，它只规定了最高的权力，最终的最高的解释权在全国人大常委会上，并不是其他的机构没有解释权，如果你要遵循序言当中所说的一切国家机关包括政党和武装力量都要尊重法律，像他在论文当中强调的贯彻法律精神，他必须理解宪法的精神是什么，在他理解的同时肯定回避不了要解释法律，他把解释法律和解释权要等同起来，没有解释权就没有解释，不能解释就不能法律适用，在这一个逻辑上成立了宪法不能在司法机关的个案审理当中直接适用，对此的逻辑分析我有一点点保留，我觉得是最高解释权和最终解释权还是有区别的。如果有一个法院在案件当中对宪法做出不恰当的解释，最终是要经过全国人大常委会这一关，如果过不了关，那么法院的司法解释就是一个错误的解释，要被取消最后的判决效力，张翔副教授回避了解释权这个问题，但赋予了司法机关合宪性解释的权力。如果否认了直接适用权，我们把合宪性解释可以看作是一种间接的适用性权力，它确实不是宪法解释，是法律解释，但在法律解释中要把宪法解释纳入的话，你一定要解释宪法。就像我们刚才说的宪法第67条第1款，到底是不是一个明确的专属权，我们就需要加以讨论。
第三个评议点可能跟德国法律有点关系，张翔副教授给我们解释了他所引用的法官也有合宪性解释的宪法义务，我是非常赞同这样一个宪法义务的。而这个宪法义务我觉得它不仅是一个间接的适用，而且是也可能从宪法的现有制度中，是可以得到的，这个得到就是从刚才张翔副教授引用的序言，可以更直接的看到宪法第5条第10款，其实是相同的内容重复了一下，但该款是在正文当中，是一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体和各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，作为一切国家机关当中的一个国家机关，我们看不出来为什么不能直接适用，不能直接适用的理由也许在现实当中真正的障碍是司法解释，如果是反对这个适用的司法解释应该是 86年的司法解释或者是2001年的司法解释，但是当中还有一个司法解释是88年对天津劳动争议案的一个批复，在批复当中是直接引用的宪法，最高院是从55年的一个司法解释对刑法不能直接适用的宪法这样一个解释开始，对宪法是否直接成为立法依据是游离不决的，现在学术界的意见是认为坚决不引用宪法，我从司法解释文字当中只是说在判决当中不要引用宪法，但是不是宪法不能作为适用对象，引用判决技术协作技术和我们的法律适用技术还是有一点点距离的，特别是在判决写作技术追求简单、不说理的情况下，我觉得要加以区分。如果当时最高法院对宪法是否作为适用依据没有一个明确的观点，它不知道要用什么，它在做司法解释的时候该怎么做，它也不过是像86年那样对宪法置之不理，它不提这个，我们把不提这一点作为排除宪法适用，我觉得我不同意。我们的司法机关自己对宪法是否适用的理解以及在现实当中的操作不能取代宪法制度的基本框架，如果当初在我们宪法82年刚出台时86年的民法通则还没出台，大量的立法还没有出台的时候，当时最高法院有现在的魄力说开始适用宪法，当时是没有人能提出异议的，直到21世纪或者20世纪末年，大量的立法出现和学术引进，人们意识到了宪法的直接适用、间接适用、合宪性解释等等理论，学术界开始分歧，分歧中形成一种声势，最高法院也失去了篡权的机会。宪法的直接适用在我们的基础制度框架当中是存在的，但将违宪审查权赋予最高法院在宪法制度框架中是不存在的，我们需要进行大量的重新修宪才可能把这个权力从全国人大常委会转移到最高人民法院，是否应该转移是另外一个课题。
刚才提到德国的一个关于合宪性解释，基本法第1条第3款规定，基本权利是对所有国家权力机关都能直接适用，这个直接效力意味着如果一般的法律和宪法产生了冲突，那么以宪法为准，如果普通的法律中没有相关的规定，而宪法中有一个更明确的规定，那么就直接适用宪法的规范。为什么会提到间接适用在德国也是非常强调的，是在第三人效力当中，就是在民法关系当中是否要直接适用的问题，因为宪政是管公权力的，不是管私权利的。从这种适用技术角度出发，在德国很长时间形成平等主体之间的法律冲突，如果需要适用法律的话，通过对一般的条款公序良俗、诚实信用进行合宪性解释，而不直接运用宪法，基本达成通说这样一个理论。上次来澳门十大网赌官网的JACK教授告诉我们，德国联邦宪法法院，在理论上虽然这么说，但实际上已经突破了间接适用，在司法关系当中都已经是直接适用了，他认为我们说间接适用，就是为了保住自己的理论言不符实而这么说，这与张翔副教授认为合宪性解释不是宪法解释有一点点相同。
我主要谈两点：第一，每个人都有遵守宪法的义务，每个人都有遵守法律的义务，每个人都有职责去维护宪法和法律的实施，并不意味着每个人都有宪法和法律的解释权。在这里我还是坚持我一贯的划分，好的理解和好的解释是两回事。我们每个人都要守法，但不意味着我们每个人都有法律解释权，同样这个道理可以适用于法院。
第二，司法的违宪审查以及宪法在法院的直接适用是完全区别不开的。一旦承认宪法可以在司法中直接适用，必然会导致司法对法律的违宪审查，这是一个很简单的逻辑，如果宪法在案件中可以直接适用的话，那么法院认为正在适用的法律违宪，法院该怎么办？他也能适用宪法。而且我主张法律和宪法有冲突了，法院肯定要决定该适用哪个法。中国学界有不少讨论宪法实施的文章，一般来讲他们的起点一般都是宪法一定要在法院中实施，因此来研究实施办法。我觉得这个可能是一个错误的起点，张翔也是在这个思路的大体背景下，通过更加隐蔽的办法让宪法在司法中发挥作用。张翔提到的这些案子我认为都可以在现有的既定法律体系下得到解决的，不用诉诸于宪法。如果法官要诉诸于宪法，恰恰说明法律解释能力的贫弱。如果在法律解释能力如此贫弱的情况下，把宪法的解释权交给了司法，后果可能更可怕。
法律的合宪性概念的本身，张翔把法律的合宪性解释和解释宪法区分开来，认为法律的合宪性解释是依照宪法解释法律，不是解释宪法，这需要更仔细的论证。如果法的合宪性解释不是对宪法的解释，这个命题只有在宪法的含义极其确定的时候才能够成立，如果宪法的含义一旦不确定，依照宪法来解释法律，或者说法律的合宪性解释就必然涉及到对宪法的解释。那就意味着法院又篡权了，这是第一种可能性。第二种可能性，就是宪法的含义都是确定的，但是它的确定与美国、德国分别体现在最高法院的判例以及宪法法院中的判例不一样，而恰恰体现在中国所有的立法中，如果按着这条思路的话，法律的合宪性解释就根本不是一个合宪性解释的问题，而是转化成在法律体系内部参照其他法律来解释这样一部法律。在中国，我基本认为宪法的含义是明确的，但是它的明确是体现在各个具体的法律中，因为在我们国家的立法是宪法解释和宪法实施最通常的渠道，按照张翔文章的论述逻辑，我们想把美国、德国的逻辑用在中国，法律的合宪性解释就是法律体系内部相互参照的一个解释，如果不是这个理解的话，那必然是法院的篡权。更重要的是这种篡权可能是没有任何意义的。我们为什么要解释法律，因为法律的含义抽象，但是宪法的含义比法律更抽象。如何通过宪法条文的含义来确定法律的含义，这是其一。其二，张翔在文章中有一个问题说得不是很明白，究竟是把宪法的什么东西解释到法律中来，有的时候说是规范，有的时候说是价值，有的时候说是决定。我们可以把宪法的内容分为三类，第一是基本的政治决定，这个根本无法体现为法的规范，比如中华人民共和国实行社会主义制度，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，中华人民共和国要依法治国，要坚持党的领导，这些条款是基本的政治决定，不是法的规范，法院根本没有能力去解释。第二是基本的法权，更多意义上是消极的法权，这个我承认法院可能有这个能力，但是宪法已经把它交给了立法机关，让立法机关具体化。第三是政策性的条文，包括经社文权利，就是积极人权，积极人权和政策性条文也是法院无力也无法胜任的。这里的政策性条款都不是立即适用的，都是取决于政府的财政发展，而且是要通过民主决议来确定的，涉及到财政的转移支付和财政占分来决定的，一般来讲由民主程序来确定的。
关于细节的评论，张翔通过部门法学者的一些论述，来证明法律的合宪性解释，在中国已经成为了一种实践，这可能是不妥当的，是否能通过案例来证明，通过法院的具体实践来证明。因为学者的观点说的都是德国的案例，如果按着德国的逻辑我们恰恰应该通过其他的法律去解释现在我们用的法律，正如德国宪法的含义经过宪法法院的判例而得到确立一样，在中国宪法的含义是通过立法来确立的。如果我们要解释抽象的法律条文的话，要知道宪法的具体含义只能去找法律而不是宪法。通过学者的论述来说服你的观点，这个说服力比较弱，最好是找案例。
我觉得听完张翔副教授的整个讲座，有两个方面的努力，一个是必须坚持在现行的宪法框架下，另一个是想让宪法发挥作用的道路往规范道路上走，这是他的两个方面的努力。但是对他的如何让宪法在现行的框架下发挥作用的努力有一些质疑。他提出可以通过法律的合宪性解释，这个道路是三条，一个是一般性的解释规则，也就是说在解释过程中，把宪法的价值融入到对法律的理解当中，就是法官理解法律解释法律的时候，就会存在这样的问题，如果宪法的价值已经在法律当中明确被罗列进来了，已经是立法者在制定这部法律中的基本价值，我根据法律第一条的立法目的去解释法律适用过程中的具体问题的时候，这还是合宪性解释吗？如果这是合宪性，我可以说所有的法律解释都是合宪性解释，这是第一个疑问。第二个疑问是，如果法律没有把宪法价值作为它的立法目的，甚至出现了明显的冲突，比如说收容遣送制度，明显有冲突，这个时候如果不适用宪法，能在法律的框架内完成法律的合宪性解释吗？关于后两条的保全规则和冲突规则，张翔副教授的解释是，如果你在具体的适用中出现不一样的解释，或者说有冲突的解释，应该取向合宪性的解释，但是我们知道通常如果有冲突，除非是某种解释完全违背正义规则的，一般来说总是体现在宪法的两种价值的冲突，假设在适用中有冲突的话，在宪法中还是找不到解决方案。
我主要谈“一颗红心”三个问题，“一颗红心”就是问题意识，宪法案件在我们当下中国的宪法框架下绝无出现的可能，因此诉求另外一种司法的途径就是合宪性解释，并把合宪性解释框定为一种法律解释，张翔区分了两种意义上的宪法案件，我在我的博士论文里也区分了类似的概念，区分了宪法案件、宪法问题和法律问题。宪法审查的标的只能是宪法案件，很多问题涉及了宪法原理，但它如果没有满足一个最起码的装置，就是启动要件装置。我们的尴尬在于那些即使满足了启动要件，也无法在有实效性的制度内展开宪法审查。张翔认为，能不能通过一个所谓法律解释的合宪性解释在诉讼机关里面把宪法用起来，对于这个问题意识我还是有共同的地方。第一个问题是关于宪法义务，忠实于法律文本，在临界的状态下法官应该如何取舍？第二个问题是就是法律目的的选择，在选择的时候很倾向于合宪性目的。第三个问题是关于合宪性解释的基本规则，这些基本规则都是方法意义上的界限，一个是在适用范围上的界限，合宪性的解释是不是在任何问题上都能适用，还有一个是在适用顺序上的界限，是不是法律解释考虑到一个宪法因素，在宪法史有一个思维的逻辑顺序，比如合宪性解释排除的是一种违宪判断，但是它不是排除宪法判断的方法，进入合宪性解释其实已经涉及到了宪法判断。它涉及到宪法判断是不是一种有权解释。合宪性解释这种方法在适用主体上有两种，一个是没有宪法解释权的普通的法律适用主体，还有一个是有宪法解释权的宪法审查主体。
在当下的中国，没有一种有实效性保障的违宪审查制度，采取这样一种合宪性解释方法，如果运用的好的话，可以替代没有实效性保障的缺陷。具体有两大功能可以替代，一是保障宪法权利，第二个是同一法律体系，实现规范控制。具体来说，就是在一般的法律层面上，如果能够放开权利救济途径，并以宪法上的基本权利条款，作为一种原则规范，使它导入一种法律体系，在普通案件中做出合宪性解释也可以达到保障人权的功能。第二种替代性功能，如果法官在面对法律规范冲突，能够自由选择的适用哪个法律规范，并且引入一种案例制度的话，这样也可以实现规范控制功能。但有一个疑问就是，法律规范选择机制不是在法院，法律规范如果跟宪法不一致，没有实效性保障怎么办？通过合宪性解释的方法，使它强行一致，是否有一种最高法院司法机关侵犯立法机关立法权的嫌疑呢？第二点就是在推行宪法司法化在制度上有没有空间？应该有一个违宪审查制度，这是我们追求的一种制度构建，在研究违宪审查制度中的很多理论是源于西方的。根据日本宪法理论，在立宪主义发展的历史上，经历了两个阶段，第一个是近代宪法历史时期，主要是议会中心主义，第二个阶段是现代宪法阶段，司法国家这样一个价值取向在里面，就当下的中国来说，第一个课题还没有完成，议会中心主义的课题还没有完成的时候，如何推行司法国家呢？为什么在西方出现这样一个转型呢？原因是在议会发展过程中，有许多院外活动集团，使议会转化成利益交换场所，我们必须有一个超出议会之外立法机关之外的机构对它的决定进行审查，这样就衍生出了西方的违宪审查制度。在我国形式上没有这样的院外活动集团，我们的人大没有演变成一种利益交换的场所，但也有一种隐性的院外集团活动，今年两会上的信息也可以证明这一点。就我们国家来说，我们同时面临近代宪法的价值取向问题的冲击，强调近代宪法价值取向的学者，倾向以民主为中心展开违宪审查制度的研究，很多学者反对这样的研究。可能会导致民粹主义的倾向，但如果民主不是一种赤裸裸的利益交换，而是为了达成一种价值共识的话，那这样一种进路也是可以的。就我个人来说比较倾向个人权利这样一个角度来切入违宪审查的研究。民主理论是源于西方的一种理论，以它为方法论来切入违宪审查理论的话，它可能面对一个水土不服的问题，在西方已经完成近代宪法课题的时候，然后才导致构建审议民主理论。在我们国家没有经历那个阶段，很多课题没有完成的时候，仍然坚持个人权利这样一种价值。对于审议民主理论它有一个致命的要素，前提是必须保证个人政治性权利，比如言论自由，政治参与权，这些权利都是审议民主理论达成价值共识的必要元素。我觉得民主可能是保障个人权利一种水到渠成的产物，如果我们可以去追求这样的民主，刻意追求民主程序来达成价值共识的话，可能会“有心栽花花不成”。以上就是我的观点。
首先，回应黄卉。宪法的解释权是全国人大常委会的，但只是最终的解释权，那么其他的机构也有解释权。在美国的宪法学上有一个追问，谁对宪法有最后的说法，这个争论的结果是最高法院。这样的说法能否成立是存在争议的，宪法里明确规定全国人大常委会行使下列职权：明确写上了解释宪法，其它的任何机关都没有这样的说法，这样的情况下说其他的机关也有解释权，这个论证负担比我的那个环节的论证负担更重。
如果2001年的齐玉苓案判得足够好的话，这篇文章就不用写了。2001年齐玉苓案本来是想在宪法的司法适用上寻求突破，结果最高法院做出了一个非常糟糕的判决把路堵死了。再退一步，我不解释宪法了，我去做法律的合宪性解释，才会有我这样的说法。黄卉说法院是可以间接适用的，但是问题在于中国谁也不敢说法院可以适用宪法了。在2001年齐玉苓案之后谁都不敢再去碰宪法了。黄卉的观点我是承认的，法官可以间接的适用宪法，我认为合宪性解释与间接适用不好去区分，间接就是借用法律条文，再去强调间接，这个过程跟合宪性解释很难区分。黄卉刚才还提到法官的合宪性解释可以从宪法第5条第4款出发，我是同意的。刚才黄卉还说，法官的合宪性解释与德国人勉强的去维护第三者效力理论是一样的，其实早已经突破了，但是还保持这样一个形式。但至少在现在的情况下我们要给他一个外在的形式。这个形式不会触动很多人的情绪。
其次，回应翟小波。翟小波说有些案件不用诉诸宪法，在法官解释能力薄弱的情况下如果诉诸宪法，给他们宪法解释权是危险的，他认为合宪性解释和宪法解释是无法区分的，只要有合宪性解释就一定有宪法解释在里面，法律的合宪首先要说宪法是什么才能合宪，但是从形式上讲，只能说是法律解释。法律给我们提供的就是秩序和安定感，合宪性解释就一定有宪法的解释在里面，一切法院判断都是政治判断，都有利益在里面，如果这么去考虑问题，我们会把整个法律的问题消解掉。我没有去界定司法适用这个概念，导致行文里有自相矛盾的地方，这是我写作中的最大困难，我们不叫宪法司法化，又不把合宪性解释和宪法司法化放在一块，又出现一个宪法适用的概念，这些概念到底如何去融合起来，合宪性解释是在解释法律的过程中参考宪法，它是否适用宪法，是在概念使用上非常困难的地方。
再次，回应郑春燕。第一，合宪性如果作为一般性的解释规则，存在两个问题，一个如果宪法精神已经在法律中了，那么运用原则就可以解释，又何必去用合宪性解释，但如果根本不在法律中，那么还有必要去用合宪性解释了吗？这与我提到的法律使用中的低层级规范的优先适用原则，首先是用普通规范，普通规范适用不清楚的时候进入原则的解释，不能轻易向原则逃逸，法律解释到了原则的层面，原则本身的空洞性导致我们需要去形塑原则的含义，形塑原则含义的时候就要用去用宪法去起诉了。黄卉说德国民法里面有一些概括性的条款，德国宪法法院的做法就用宪法来规范形塑部门法的基本原则条款的内涵。如果宪法的精神没有体现在法律体系中，如何把宪法精神纳入进来呢，这个问题是违宪审查的层面。如果在普通法律规范中，普通法律对解释过程中形成的一个冲突，这个冲突在宪法层面去解释这个冲突，部门法层面的争议可以交到宪法层面，宪法层面也是存在争议的，如何解决这个争议，是宪法学本身的说理能力，是宪法学本身的理论发展水平决定的。
第四，回应郑磊。郑磊说合宪性解释的义务，法官还有一项义务是忠实于宪法文本的义务和法律文本的义务，不能随意说法律不对，忠实于法律文本的义务，一方面是法官的职业要求，另一方面是法官对立法者的尊重。当有低层级规范的优先适用原则时，法官不要随意的去质疑它，它首先适用于低层级规范，并不违背忠诚于法律文本义务的义务，当法律文本的张力达到一个比较极限的程度，我们才有把宪法纳入的考虑，也就是不要轻易的向宪法去逃逸。合宪性解释可以有两种主体，一种是由宪法解释权的主体做的合宪性解释，一种是无宪法解释权主体做的合宪性解释。我认为，一般情况下违宪审查的主体如果作合宪性解释，那它就是违宪审查中的合宪推定的问题。那么这个是在违宪审查层面的，并不是我今天讲的合宪性层面的，合宪性解释可以分为两个广义和狭义的概念，广义的概念是包括了违宪审查中的合宪性推定，而我所适用的狭义的概念是不包括违宪审查中的合宪性推定。
最后，回应翟国强。关于民主与自由的思考，在做宪法学的学者中，一种是政治哲学的进路的学者，会更多关注民主问题，而法学进路的学者会更多的关注自由和权利，这两种进路在宪法学的研究中都是非常必要的。宪法学要做的就是在政治哲学和法学中间寻找自己位置，在这两种思路中间，要做的是两种基本的思维方向，一种叫做切割，就是尽可能的把政治哲学和法学切割开来，一种是沟通。切割是要让宪法学变成法学，使它真正运用到我们社会生活特别是司法实际中解决问题，而沟通是让我们深刻思考宪法背后的价值争议。
好，评议与回应阶段顺利结束，下面我们进入提问阶段。我们十大正规网赌游戏的徐绪辉博士有问题，有请。
张翔有两个判断，第一个判断是宪法司法化是必要的，第二个判断是宪法司法化是不可能的，所以搞了一个合理性假设。我认为这两个判断都不成立。对于第一个判断就是那三个案例，我从民法的角度去考虑，第一个就是馒头案，我看了张志成对你批判的文章，我认为在那个案子里面不存在对基本权利的冲突，馒头案中胡戈针对的不是陈凯歌，也不是针对陈红，而是这部电影，这部电影里也存在对基本权利的判断，电影也是有财产权的，行使言论自由和财产权冲突的时候，涉及到一个宪法解释问题，但是这里的财产权需要明白一点，不是像物权上的财产权，知识产权里的财产权本身是不确定，在知识产权里，外国的立法叫权利的例外，中国没有讲权利的例外，但从现有的规定来看，它是说权利的限制，从这个意义来讲，从著作权法本身就可以解释出来，陈凯歌对这部电影就是胡戈对他的批判就是对权利的限制，这里面财产权的范围本身是受到限制的，这样就不涉及两种权利的冲突，因此不需要适用到宪法的层面上，这是第一个。第二个是关于广东宅基地的问题，我也认为根本不需要动用到宪法，因为宣布合同无效的理由有很多，至少有五个，完全可以说是以合法形式掩盖非法目的，但我们要问，非法目的这么明显你还需要找法？以双方当事人恶意串通损害国家集体第三人利益的完全可以判断出来，这个宅基地是属于集体的，如果可能就是把集体的东西变成了国家的东西，集体没有得到好处，肯定损害了集体的利益，就可以宣布合同是无效的。既然受托人没有履行这个义务，那么就违约了，违约的结果也是同样要把钱返还给他的，因此原告的目的是要把交给别人的5万块钱拿回来。在这里不论宣告合同有效还是无效都不需要适用到宪法。第三个就是齐玉苓的案子，这个案件我也认为不需要动用宪法，从基本的物权债权角度来理解，就是这个录取通知说到底是归谁的，是归真正的齐玉苓的，不说冒名侵犯姓名权的问题，这个东西被你领走了是侵犯了物权的，侵犯物权引起的其他的重大损失也是应当予以赔偿的。我现在看到的宪法介入到民事的案例没有一个是需要用到宪法的。所以我认为宪法司法化第一是没有必要的，假如说拿出一个案子真的有必要了，可不可以宪法司法化或者说要进行合理化解释的问题，我认为一定要用到宪法的话，那么宪法司法化不是不可能的，这是如何去理解的问题，比如说法院直接拿出一个宪法去解释，和这个案子有冲突，违宪审查也好，直接把宪法适用到某一个案子也好，这当然是宪法司法化，但从另外一个角度来看，如果确实要用到宪法才能解决实际问题，按照现在宪法67条解释，是否违反宪法，全国人大常委会在这个时候不仅仅是有解释权，同时还有解释义务。我不太同意法院有适用宪法义务，我认为现在全国人大常委会是有这个义务的，既然有义务就必须作出一个解释来，作出一个解释之后，最高人民法院或者普通法院根据全国人大常委会对宪法条文解释的内容然后运用到这个案子里面，这难道不能叫做是宪法司法化吗?不能说是直接拿个东西来用就叫做宪法司法化，而通过别人授权拿来用就不叫宪法司法化。
好，如果没有人提问，那么我“滥用”一下主持人的特权，提五个问题。
首先，我们的很多东西都是借鉴自外国的理论，比如说让法官负有去进行合宪性解释的义务，很大程度上是建立在德国基本法第1条的理论基础上。但是，正如刚才翟国强所说，我们今天面临的问题可能与德国并不一样。德国是宪政国家，可以用宪法来直接约束立法、行政、司法三权，而宪政是在解决了法治问题之后产生的。我们知道，法治主要强调用立法者的立法来控制行政权和司法权，尤其是对行政权，司法权因为法官也要适用法律，并且法官要时刻恪守法制定与法适用的区别。所以法治时代是以议会为中心，立法至上是不受怀疑的，但是后来发现立法也可能出现问题，立法也是有利益交换的，所以又要控制立法权，这样违宪审查制度才出来，宪政才出来。所以，从西方的发展历程来看他经历了先法治后宪政这样一个阶段，但现在的问题是我们的法治还没有实现，也就是说，用立法权来控制行政权和司法权都还不够健全的时候，就提直接用宪法来约束行政权和司法权，是不是过早？实际上，对于我们的法院而言，当前最重要的问题不是它有没有宪法解释权，而是它有没有法律解释权。法院的司法解释与立法者的立法以及立法者的立法解释之间如何协调，这个问题当前还没有解决。
其次，我认为论文存在的一个最大的问题就是在概念的界定上，我觉得有必要严格区分合宪性解释的概念和基于宪法的解释的概念。以前，我曾经给员工讲宪法案例的时候讲了三种宪法案例，合宪性解释、违宪审查和宪法诉讼，我把后两种称为纯正的宪法案件，直接以宪法为依据，把合宪性解释称为不纯正的宪法案件，宪法只起到了加强法律判决理由的作用。但后来看了刘飞翻译的《德国联邦宪法法院》的书之后发现两个概念有区别，合宪性解释在德国主要作为违宪审查判决的类型，它是指在违宪审查过程中，如果发现法律有合宪和违宪两种可能的时候，尽量作合宪的判决，所以，合宪性解释首先是在违宪审查时发生的，其次它是一种违宪审查的判决类型。那么，既然张翔副教授的文章认为合宪性解释是违宪审查之外的一种宪法的司法适用路径，这就可能是不准确的。所以，我认为还是用基于宪法的解释这个概念好一点，同时，这两个概念的理论基础也是不一样的，基于宪法的解释的理论基础在于基本权利的扩散效力，所以才有必要在法律案件中把宪法拿来加强判决理由，而合宪性解释的理论基础其实是法的安定性，也就是说，不要轻易判断法律违宪。
第三个问题其实和翟小波的一样，就是，基于宪法解释到底是在解释法律还是解释宪法？我觉得这个界限很模糊。因为我们国家违宪审查和宪法诉讼在现实中是没有，但基于宪法的解释的确有。如果拿一个这样的案子去看的话，你会发现解释的过程。比如说前面这个工伤的案子里面，两个人约定工伤概不负责，但是法院判决的时候，他先引用宪法里面的劳动权，然后讲宪法既然规定要进行劳动权保护，而雇主也有必要保护劳动者的劳动权。实际法官的说理是很不充分的。因为宪法里面的劳动权规制的对象是国家，怎么很简单的就引到民法上去，得出民法上雇主也应当保护对方的劳动权的结论。我分析我们的法官实际上是在做一个简单的三段论。宪法上有这个规定，宪法的效力高于法律，那么法律的规定也应该是宪法上的这个意思。但是这个三段论应该受到怀疑，若要细致的论证就要加入很多其他的因素进来。比如说要加基本权利的扩散效力，劳动权怎么从对国家转到对雇主身上来。所以，我们国家这种基于宪法的解释它是有的，问题是大部分都发生在民事案件里面。而在这种民事案件里面，法官在进行基于宪法的解释的时候，如果没有精细的解释技术的运用，很容易被怀疑是在解释宪法甚至是误读宪法。
第四个问题是关于法官负有基于宪法的解释的义务，当然我承认在德国法上的确是这样的，但是在我国用的话就要注意，如果你说它是一种法定义务，那法官违反了这个义务怎么办？他必须要有一个措施来制裁。德国它有宪法诉讼，是针对法官在判决中没有尊重当事人的基本权利这种情况，但是我们国家你说他是法定义务，那他违反了该怎么办？否则就不是法定义务而是一种道德义务，只是值得注意而已。
最后是关于基于宪法的解释到底归入哪一种解释方法的问题。我们说现在这四大解释方法:体系、目的、文义还有历史，都是萨维尼针对私法提出的解释方法。而宪法的解释方法与私法的解释方法有没有不同？有些学者提出宪法解释方法有独特性，要摆脱法律解释方法的阵营，所以是不是一定要给基于宪法的解释下一个结论：到底是归入体系解释，还是归入目的解释，我觉得值得反思。
好，由于时间关系，今天的沙龙就进行到此。今天的沙龙进行的很成功，讨论得很热烈，相信在座的各位受益良多，感谢主讲人和评议人，也希望大家继续关注与支持我们十大正规网赌游戏的学术沙龙。
